Довыдовская Надежда Валерьевна

+375 29 681 22 50

nadezhda84@inbox.ru

Давыдчик Мария Александровна

+375 29 683 83 88

6838388@gmail.com

Некоторые из проблем констатации и квалификации деяний в сфере высоких технологий

       Представляющие интерес для органов уголовного преследования деяния в сфере высоких технологий можно подразделить на три группы:

  1. деяния, в которых усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ст. 212 УК Республики Беларусь («Хищение путем использования компьютерной техники»);
  2. деяния, в которых можно усмотреть признаки составов преступлений, предусмотренных ст. ст. 349-355 УК Республики Беларусь (глава 31 раздела XII УК Республики Беларусь «Преступления против информационной безопасности»);
  3. деяния, в которых усматриваются признаки составов преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 343 УК Республики Беларусь («Изготовление и распространение порнографических материалов или предметов порнографического характера с использованием глобальной компьютерной сети Интернет») и ч. 2 ст. 343-1 УК Республики Беларусь («Изготовление и распространение порнографических материалов или предметов порнографического характера с изображением несовершеннолетнего с использованием глобальной компьютерной сети Интернет»).

Безусловно, выше я указала те группы деяний и корреспондирующих им составов преступлений, относительно которых в правоприменительной практике имеются, на мой взгляд, серьезные проблемы.

1.Что касается первой группы деяний (ст. 212 УК Республики Беларусь), то, зачастую, как раз таки с ними понятийных проблем гораздо меньше, нежели с последующими. В большинстве случаев, изначально защите достаточно четко понятно, какова дальнейшая динамика предварительного следствия и как правильно должен вести себя подзащитный – признавать вину в очевидно совершенном деянии либо же не признавать вину в инкриминируемом преступлении и продумывать стратегию защиты.

Относительно ст. 212 УК Республики Беларусь, гораздо острее для адвоката стоит вопрос о мерах к минимизации наказания за содеянное подзащитным при том, что, в большинстве случаев, речь идет о хищении путем использования компьютерной техники в особо крупном размере (на сумму в тысячу и более раз превышающем размер базовой величины), а, соответственно, об особо квалифицированном составе преступления, предусмотренном ч. 4 ст. 212 УК Республики Беларусь с санкцией в виде лишения свободы на срок от шести до пятнадцати лет с конфискацией имущества и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью или без лишения. Со вменением ч. 1 ст. 212 УК Республики Беларусь я не сталкивалась ни разу – по сути, речь идет о «мертвом» составе преступлений из-за наличия в ч. 2 ст. 212 УК Республики Беларусь такого квалифицирующего признака, как сопряженность деяния с несанкционированным доступом к компьютерной информации – по-другому, без признаков несанкционированного доступа к компьютерной информации, практически и не бывает.

При признании подзащитным вины в совершении оговоренного деяния, что происходит нередко, защита принимает меры к предоставлению предварительному следствию и суду доказательств возможности назначения подзащитному наказания с применением ст. 70 УК Республики Беларусь («Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление»). Следует отметить, что, зачастую, с учетом контингента обвиняемых в совершении подобного преступления лиц, основания к существенному снисхождению имеются – в большинстве случаев, речь идет об интеллигентных образованных ребятах из хороших семей, для которых Интернет заменил настоящую реальность, взглянув на которых нельзя не вздрогнуть при соотнесении их лиц и характеристик с санкцией статьи.

Безусловно, я не подвергаю сомнению уровень проблемы, в целях решения которых и установлена столь строгая санкция. Однако, к сожалению, строгость санкции фактически исключает возможность индивидуализации наказания.

Имеется, правда, некоторая, к сожалению, нечастая практика освобождения совершивших подобные деяния лиц от уголовной ответственности на основании ст. 88-1 УК Республики Беларусь («Освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольными возмещением причиненного ущерба (вреда), уплатой дохода, полученного преступным путем»). Номинальная государственно-социальная подоплека проблемы хищения в международном Интернет пространстве, позволяющая применить указанную статью об освобождении от уголовной ответственности, в данном случае присутствует. Однако, Комиссия по вопросам помилования при Президенте Республики Беларусь, к сожалению, нередко отказывает даже в принятии заявления об освобождении от уголовной ответственности на основании ст. 88-1 УК Республики Беларусь ввиду спорного отсутствия государственного аспекта. Хотя именно эти ребята-«преступники», во многих случаях, как никто другой, заслуживают избежания «этапа».

 В указанной связи, убеждена, что санкция ч. 4 ст. 212 УК Республики Беларусь должна претерпеть изменения в сторону смягчения и предоставления суду больших возможностей для внутреннего убеждения по вопросу о наказании – ведь, зачастую, ситуация неотвратимости лишения свободы для обвиняемого, как минимум, на 6 лет становится психологически крайне сложной для всех участников процесса.

Хотелось бы наблюдать и более лояльную позицию Комиссии по вопросам помилования при Президенте Республики Беларусь к вопросу о принятии к рассмотрению заявлений об освобождении от уголовной ответственности по ст. 88-1 УК Республики Беларусь.

2.Что касается второй группы деяний (ст. ст. 349-355 УК Республики Беларусь), то здесь, с концептуальной точки зрения, все гораздо сложнее. Составы указанных преступлений ранее инкриминировались с осторожностью и не столь часто. Однако в настоящее время мы стали наблюдать несколько другую картину.

К примеру, имеется негативная, на взгляд защиты, практика инкриминирования предварительным следствием ст. ст. 349 («Несанкционированный доступ к компьютерной информации») и 352 («Неправомерное завладение компьютерной информацией») УК Республики Беларусь относительно обнаружения в памяти компьютера преследуемого в уголовном контексте лица информации юридических и физических лиц, полученной в рамках открытого доступа к ней.

При этом, как правило, одновременно вменяются оба состава преступления и не обращается никакого внимания на то, что конструкция состава преступления, предусмотренного ст. 352 УК Республики Беларусь, является материальной и предусматривает последствия в виде существенного вреда.

Подобная позиция предварительного следствия демонстрирует очень опасную тенденцию, при дальнейшем развитии которой в число уголовно преследуемых лиц может попасть огромный процент профессионально занятых людей, равно как и людей, использующих Интернет для личных контактов.

Так, мне приходилось сталкиваться с тем, что предварительное следствие рассматривало в разрезе обозначенных составов преступлений наличие на личных компьютерах моих подзащитных информации предприятий, где они работали по трудовому договору, доступ к которой сотрудниками юридического лица осуществлялся в свободном режиме.

Во всех случаях, следствие объясняло свою позицию по данному вопросу тем, что обход специальных систем защиты информации как в рамках программного, так и отражаемого запретительными документами аспектов вовсе не является обязательным признаком составов преступлений, предусмотренных ст. ст. 349 и 352 УК Республики Беларусь.

Таким образом, следствие мотивировало свои действия тем, что любая чужеродная, не связанная лично с владельцем компьютера, информация на нем указывает на наличие в поведении владельца компьютера признаков упомянутых составов преступлений.

При этом, следствием игнорировалось то, что информация предприятий, как правило, напрямую была связана с должностными обязанностями владельца компьютера, обусловленными его работой на данных предприятиях.

В двух из трех известных мне случаев подобного инкриминирования составов преступлений, предусмотренных ст. ст. 349 и 352 УК Республики Беларусь, в дальнейшем судами выносились оправдательные приговоры.

Суды мотивировали свою позицию тем, что обязательным признаком составов преступлений, предусмотренных ст. ст. 349 и 352 УК Республики Беларусь, является нарушение специальных технических, программных систем защиты при доступе к информации и (или) норм законодательства и локальных нормативно-правовых актов, конкретно отражающих запрет доступа к подобной информации и ее копирования.

В дальнейшем, по тексту приговоров, суды, равно как и защита, анализировали законодательство об охраняемой законом тайне на предмет соотнесения с конкретной ситуацией, а также нормы локальных нормативно-правовых актов, контрактов и дополнительных соглашений, заключенных с обвиняемым нанимателем, чьей информацией он завладел.

На сегодняшний день нет всеобъемлющего нормативно-правового акта, который отражал бы общие подходы к порядку отнесения информации к категории коммерческой тайны. Положение о коммерческой тайне, утвержденное Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 6 ноября 1992 года № 670, утратило силу. В настоящее время подобные нормативно-правовые акты приняты узко специализированно лишь в отношении отдельных сфер деятельности – сферы здравоохранения, области деятельности организаций потребительской кооперации. Тем не менее, подходы к пониманию коммерческой тайны остались прежними.

 Информация, составляющая коммерческую тайну, должна соответствовать следующим требованиям:

иметь действительную и потенциальную ценность для субъекта хозяйствования по коммерческим причинам;

не являться общеизвестной или общедоступной согласно законодательству Республики Беларусь;

обозначаться соответствующим образом с осуществлением субъектом хозяйствования надлежащих мер по сохранению ее конфиденциальности через систему классификации информации как коммерческой тайны, разработки внутренних правил засекречивания, введения соответствующей маркировки документов и иных носителей информации, организации секретного делопроизводства;

не являться государственным секретом и не защищаться авторским и патентным правом;

не касаться негативной деятельности субъекта хозяйствования, способной нанести ущерб интересам государства.

Коммерческую тайну субъекта хозяйствования не могут составлять:

учредительные документы, а также документы, дающие право на занятие предпринимательской деятельностью и отдельными видами хозяйственной деятельности;

сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и иные данные, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей;

документы о платежеспособности;

сведения о численности и составе работающих, их заработной плате и условиях труда, а также о наличии свободных рабочих мест.

Общее понятие служебной тайны в законодательстве не определено и, если буквально трактовать законодательство, может соотноситься лишь с лицами, подпадающими под категорию государственных служащих, к которой уголовно преследуемые лица относятся далеко не всегда – скорее, редко, чем даже иногда.

Если обнаруженные на компьютере обвиняемого сведения не определялись  нормативно-правовыми актами как охраняемая законом тайна, также не определялись они таковыми на уровне положений, приказов нанимателя, его контракта и дополнительного соглашения с работником, то суд делал вывод о невиновности обвиняемого лица.

Также обращалось внимание на то, имеется ли подпись обвиняемого в рамках ознакомления с соответствующими приказами и положениями нанимателя об охраняемой им тайне, если таковые локальные нормативно-правовые акты имелись. Отсутствие подписи обвиняемого обоснованно расценивалось в некоторых случаях как отсутствие у обвиняемого осведомленности о том, что скопированные им сведения специально охраняются нанимателем.

Следует обратить внимание, что нередко в разрезе указанных составов преступления обвиняемому вменялись простые телефонные справочники предприятия, нейтральные кадровые сведения, сведения о заработной плате сотрудников.

При этом, относительно материального состава преступления, предусмотренного ст. 352 УК Республики Беларусь, судам приходилось констатировать отсутствие такого обязательного критерия наличия состава преступления в деянии обвиняемого, как причинение существенно вреда. По общему правилу, существенный вред, касательно юридических лиц, может выражаться в дезорганизации их работы, дискредитации деловой репутации, реальном экономическом вреде. Из вопросов, которые суды выясняли по данному составу преступления, были следующими:  имеются ли признаки намерений у обвиняемого поделиться с конкурентами предприятия стратегически значимой информацией о деятельности предприятия, могло ли это привести, к примеру, к срыву выигрыша тендера, к заимствованию конкурентами ноу-хау и т.д. В основном, очень очевидным после подобных вопросов обвиняемому и свидетелям становилось то, что информация копировалась ввиду невозможности успеть обработать ее в связи с должностными обязанностями на работе в течение рабочего времени, а также в целях самообразования.

Аналогичную тактику в ряду случаев демонстрирует следствие и относительно завладения информацией физических лиц. Опять-таки, не рассматривается в качестве обязательного признака для констатации обсуждаемых составов преступлений обход специальных технических и программных систем защиты при доступе к информации. Также не учитывается, что для вменения состава преступления, предусмотренного ст. 352 УК Республики Беларусь, лица, чьей информацией завладел обвиняемый, должны субъективно считать, что им причинён существенный вред.

 В качестве интересных следует привести следующие примеры:

обвиняемый, пользуясь локальной сетью, завладел QIP-перепиской двух других пользователей локальной сети, так как один из них расшарил логический диск и оставил информацию на нем во всеобщем доступе;

обвиняемый переустанавливал операционную систему девушке, с которой находился в близких отношениях, и, в рамках вынужденного временного сохранения принадлежащей ей информации на своем логическом диске, в дальнейшем ее не удалил;

наниматель изменил порядок пользования компьютерами в офисе, и обвиняемый, в разрезе изменения рабочего компьютера, скопировал QIP-переписку сотрудника, работавшего за компьютером ранее.

Во всех случаях, не только вышеобозначенных, условно пострадавшие лица не желали возбуждения уголовного дела, о чем и просили следствие. Они были убеждены, что именно возбуждение уголовного дела, полная идентификация всех лиц из эфемерного Интернет-пространства и (или) для широкой публики в рамках дела нарушит их правовое положение. В одном случае речь шла о фотографиях с соблазнительными позами, во втором – об эпистолярной измене мужу, в третьем – о вскрытии нетрадиционной ориентации лица и т.д. Было очевидно, что эти лица гораздо серьезнее пострадают от наличия уголовного дела, нежели от его отсутствия. Все условно пострадавшие ощущали собственную вину за безалаберность по выставлению информации к доступу неблагожелательных к вопросу об этом лиц, полагая, что любопытство обвиняемого в соотнесении с их собственной безалаберностью не в коей мере нельзя расценивать в контексте уголовной ответственности.

  Помимо игнорирования следствием факта наличия открытого доступа к информации условно пострадавших лиц, полагаю категорически некорректной оценку факта причинения существенного вреда правам и свободам потерпевших с субъективных позиций предварительного следствия, а не самих лиц, на восстановление правового положения которых должно быть направлено поведение следствия. Во всех случаях, условно пострадавшие лица полагали, что вред их правам и свободам причинен именно действиями следователя по возбуждению уголовного дела и инициированию его направления в суд, а не действиями обвиняемого.

 Во многих случаях, подобный подход предварительного следствия заканчивался оправдательным приговором суда.

3.Относительно третьей группы деяний (ч. 2 ст. 343 УК Республики Беларусь «Изготовление и распространение порнографических материалов или предметов порнографического характера с использованием глобальной компьютерной сети Интернет» и ч. 2 ст. 343-1 УК Республики Беларусь «Изготовление и распространение порнографических материалов или предметов порнографического характера с изображением несовершеннолетнего с использованием глобальной компьютерной сети Интернет»), то в этой части в настоящее время все, на мой взгляд, очень нестандартно и не соответствует целям и задачам, которые возложены на органы уголовного преследования. В данный момент имеется сформированная практика инкриминирования данных составов преступлений пользователям так называемых файлообменных (пиринговых) сетей за, как таковое, пользование этими сетями для скачивания и просмотра видео нетривиального содержания. Скачиваемые в файлообменных сетях видеоролики автоматически предоставляются зарегистрированным пользователям данных сетей к свободному скачиванию («автоматически ставятся на раздачу» самой программой) – скачивать для себя в разрезе отказа от автоматической «раздачи» скачиваемых файлов невозможно. Следует отметить, что предварительное следствие не устанавливает конкретных адресатов «раздачи» и технически не может установить, содержал ли скачанный от обвиняемого пользователя фрагмент файла признаки порнографии. То есть преступление, зачастую, доказывается лишь самим фактом пользования пиринговой сетью. Таким образом, в данный момент, при скрупулезном подходе уголовного розыска и следствия, у нас немалый процент населения страны – людей, смотрящих дома за компьютером порнографию с, очевидно, сугубо личной целью и толком не понимающих принципов действия файлообменных сетей, предлагающих ее просмотр в хорошем качестве, – могут быть сочтены преступниками, поскольку скачивая и смотря «порно», они, одновременно с этим, автоматически «раздают» фрагменты файлов порнографического содержания другим, таким же как и они сами, зарегистрированным пользователям таких же файлообменных сетей.

Динамика уголовно-правовой ситуации происходит следующим образом.

Государственное обвинение вслед за предварительным следствием утверждает,

что

способом осуществления данного преступления является пассивное предоставление файлов с видеороликами порнографического содержания, находящихся на компьютере пользователя, в общий доступ для других таких же, как и он сам, пользователей файлообменной (пиринговой) сети (к примеру, в рамках www.pornolab.net) и инсталлированной по требованию данного сайта программы (Bit)Torrent,

признавая,

что

подобного рода «преступное» бездействие осуществляется исключительно в связи с невозможностью, вне подобного предоставления, скачивания роликов порнографического содержания лично для пользователя-«преступника».

При этом, обвинение не отрицает, что пользование ресурсом (к примеру, www.pornolab.net) для личного просмотра видеороликов вне предоставления их в общий доступ приводит к блокированию последующего скачивания файлов с данного ресурса. То есть нельзя скачивать и смотреть, не раздавая таким же зарегистрированным пользователям ресурса.

Подобные Интернет-ресурсы, как указывают обвиняемые, обеспечивают просмотр порнографии в приемлемом качестве, – онлайн-ролики длятся около минуты и всегда записаны в очень плохом качестве. Безусловно, речь идет об уловке, используемой владельцами пиринговых сетей, которые аспектом качества, по сути, вынуждают пользователей автоматически раздавать видеоролики  – то есть оставлять скачанные ролики на раздаче. Исходя из этого, не в коей мере нельзя говорить о том, что факт скачивания и просмотра порно-роликов с использованием файлообменного ресурса как-либо косвенно подтверждает наличие прямого умысла на распространение порнографии.

В такой ситуации, пользователь, как указано выше, для того, чтобы скачивать порно для себя в хорошем качестве, вынужденно раздает ролики аналогичным пользователям, не влияя на их волеизъявление относительно стремления к скачиванию порнографии, – подобные  пользователи, равно как и он сам, к моменту скачивания порнографии от данного пользователя уже являются активными  пользователями сайта-треккера, то есть, и в отсутствие поведения пользователя по пассивной раздаче роликов, они качают и будут качать порнографию с данного Интернет-ресурса, в том числе, от других пользователей, а также будут раздавать порно-файлы другим пользователям. Именно так устроены файлообменные сети. Файлы не раздаются третьим лицам, которые сами не являются пользователями подобного Интернет-ресурса порнографической тематики.

При этом, «раздающий» файлы пользователь сам не осуществляет действий по постановке файлов на раздачу – файлы ставятся на раздачу автоматически в силу принципов файлообменной сети и инсталлированной ввиду пользования ею программы BitTorrent.

Автоматическое, в силу принципов действия файлообменной сети, предоставление порно-файлов в общий доступ аналогичным зарегистрированным  пользователям ресурса в целях личного просмотра порнографии, указывает на косвенный умысел, который, в отличие от прямого, не образует состав преступления. То есть лицо относится безразлично к факту скачивания файлов с его компьютера.

Следует отметить и тот факт, что, при вменении распространения порнографии, обязательно должны быть установлены лица, в адрес которых было осуществлено распространение. В отсутствие установленных адресатов раздачи материалов порнографического содержания, не может вестись речь о распространении порнографии.

Кроме того, тот факт, что файлы «раздаются» не полностью, а мелкими частями, говорит о том, что зарегистрированные пользователи файлообменной сети могли скачать от обвиняемого кусочки файлов, содержание которых не связано с порнографией. Следствие и обвинение, как правило, даже не стремятся доказать обратное, не установив

ни адресатов файловой раздачи,

ни конкретного содержания кусочков файлов, розданных неустановленным адресатам.

 В соответствии с ч. 2 ст. 22 УК Республики Беларусь преступление признается совершённым с прямым умыслом, если лицо, его совершившее, сознавало общественную опасность своего действия или бездействия, предвидело их общественно опасные последствия и желало их наступления.

   Согласно ч. 3 ст. 22 УК Республики Беларусь, преступление признается совершённым с косвенным умыслом, если лицо, его совершившее, сознавало общественную опасность своего действия или бездействия, предвидело их общественно опасные последствия, не желало, но сознательно допускало наступление этих последствий либо относилось к ним безразлично.

   Преступление, предусмотренное ст. 343 УК Республики Беларусь, равно как и предусмотренное ст. 3431 УК Республики Беларусь, может совершаться исключительно с прямым умыслом. Наличие косвенного умысла (безразличия), признаки которого присутствуют в действиях обвиняемого по подобным делам, не образуют состав преступления.

Следует сказать, что в данном случае отсутствует и обычная мотивация прямого умысла на распространение порнографии – получение материальных благ.

Еще интереснее обстоит ситуация с файлообменным ресурсом eMule, который  существенно отличается от программы (Bit)Torrent:

- скачивание файлов посредством программы eMule в полной мере не обусловливается объемом их раздачи – если программа перестает скачивать искомый материал, проблему решает переподключение на другой сервер в списке серверов к программе;

- в рамках пользования данной программой нет понятия рейтинга, обусловливающего возможность закачки информации;

- у пользователя нет неизбежной необходимости контролировать автоматическую раздачу, а, соответственно, искать директорию, при открытии которой можно обнаружить сведения о раздаче, либо акцентировать внимание на строке комментария.

Следует отметить, что следствие иногда даже не может установить версию программы eMule при том, что в данной ситуации это имеет очень большое значение – в версиях до 2008 года не было строки комментария и пользователь вообще мог даже не догадываться о том, что идет раздача файлов.

Относительно данной программы, обвиняемые, как правило, указывают на то, что не знали, что, параллельно со скачиванием материала, идет раздача. То есть, касательно сложной программы eMule, приходилось говорить о полном отсутствии осведомленности обвиняемого о том, что программа раздает кусочки файлов порнографического содержания.

 Таким образом, убеждена, что, как указано выше, пассивное предоставление к скачиванию кусочков порнографических видеороликов в силу автоматических принципов действия программы в целях обеспечения личного просмотра не может образовывать состава преступления в силу отсутствия признаков прямого умысла на распространение материалов порнографического характера.

Убеждена, что это аналогично ситуации, если бы человек нес охапку фотографий порнографического толка, случайно выронил одну – а идущий следом человек поднял ее и забрал себе – и, при этом, поведение выронившего фотографию расценивалось бы в разрезе состава преступления по распространению материалов порнографического содержания.

Имеется и еще одна проблема. Нередко наши подзащитные указывают на то, что они не скачивали файл порнографического характера, и, возможно, речь идет о так называемом видеовирусе. Однако, на сегодняшний день ни одно экспертное учреждение не готово давать заключение по подобному вопросу, как, зачастую, не готово выражать мнение и по иным вопросам пользования файлообменными сетями.

В большинстве случаев, в качестве специалистов по подобным уголовным делам в сфере высоких технологий выступают сами же усматривающие на первичной стадии уголовного преследования соответствующие спорные составы преступлений, а поэтому и «обладающие специальными познаниями по этому поводу», оперуполномоченные сотрудники тематических подразделений. Безусловно, по понятным причинам, придерживаться нейтральных характеристик, диктуемых статусом специалиста, им не очень просто. Безусловно, будучи защитниками, мы стараемся ходатайствовать о привлечении к участию в деле в качестве специалистов более нейтральных лиц – но, как правило, речь идет о сотрудниках более-менее устоявшихся на рынке коммерческих предприятий, оказывающих услуги в сфере разработки и налаживания работы программ, разработки сайтов, веб-дизайна и т.д., чье мнение, по имеющейся судебной практике, отнюдь не равнозначно даже мнению оперуполномоченных сотрудников.

Безусловно, суды пытаются отрегулировать описанную ситуацию наказанием – мне неизвестны случаи реального отбывания лишения свободы за подобные деяния. Думаю, этим и объясняется то, что такая ситуация до сих пор существует. Как правило, если за тяжкое преступление (к примеру, предусмотренное ст. 343-1 УК Республики Беларусь) человеку назначается наказание с применением ст. 77 УК Республики Беларусь («Осуждение с отсрочкой исполнения наказания»), он не желает кассационного обжалования приговора во избежание кассационного протеста прокурора за мягкостью примененного судом наказания.

Убеждена, что подобная следственная практика должна претерпевать изменения в сторону сужения границ понимания составов преступлений, предусмотренных ст. ст. 343 и 343-1 УК Республики Беларусь.

Видится, что на обозначенные в выступлении проблемы все-таки должно быть обращено внимание как ученого мира, так и руководящих сотрудников следственного аппарата, прокуратуры и судов.